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作者：白云鹤，山西九闻律师事务所
2021年01月25日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第220条第2款规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外”。但没有对庭外征求意见程序做出详细规定。
2021年01月25日起实施的最高人民法院办公厅印发《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第36条第2款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者做出说明；必要时可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。对于控辩双方补充和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外”。可见，对于“庭外征求意见”的具体方式以及哪些证据属于“不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据”，上述规定中均没有明确界定，成为目前刑事诉讼实践中一个现实需要研究解决的问题。
笔者在去年下半年承办一起非法吸收公众存款罪案件时，就遇到了“是不是非关键性证据”、“要不要征得被告人本人同意”、“要不要再次开庭质证”等问题，与公诉方产生了争议，由此思考庭外征求意见的程序问题�；诟行У乜�律师的刑事辩护，更好地完善刑事诉讼程序，更加高效务实地�；ば淌卤桓嫒说乃呷�，同时也有效避免发生律师不必要投诉与问责，从而切实提高刑事诉讼效率的角度出发，笔者提出一些个人的理解和建议，与大家交流。
一、如何理解庭外征求意见制度的法律和现实意义？
笔者认为，庭外征求意见程序的制订，是对证据必须经过法庭质证才能作为法庭定案的证据的基本证据制度的科学补充，旨在解决法庭在开庭中发现需要补充，以及开庭后新发现的证据的采信程序问题。目的是在确保案件质量的前提下，提高审判效率，避免不必要的重复开庭。对于不需要再次开庭就可以由法庭认定的“非关键性证据”，在经征询控辩双方意见同意后，以不是开庭举证质证的方式依法认定证据的程序。
二、庭外征求意见的参加人员如何确定？
（一）法院。可以由主承办法官主持，其他合议庭成员不是必须参加，以简化程序，提高效率，适应员额制下的审判制度改革，解决目前法院员额制后，案多人少忙不过来的问题。
（二）“控辩双方”应理解为包括“公诉方、被害人及代理人和被告人、辩护人”。
1、公诉方。公诉人中的主诉人或全体公诉人参加，不是两名公诉必须都参加。
2、辩方：根据案件情况，合议庭决定被告人、被害人等当事人是否参加庭后会议。被告人没有辩护人或被害人没有代理人的，当事人应当参加会议；被告人有辩护人和被害人有代理人的，被告人或被害人可以不参加，但辩护人或代理人对补充证据和调查核实的情况发表的意见，应征询并提交当事人的书面意见。
3、对和解、附带民事赔偿进行调解的，法庭应当通知附带民事诉讼相关当事人和代理人参加庭后会议，经征询当事人提交书面意见的，也可以只有代理人参加。
三、庭后征求意见程序中的证据应当在何时提出？
笔者认为，庭后征求意见中的证据，应当是庭审中控辩双方已经涉及的事实和证据并提出需要补充或核实的证据，对于庭审过程中未涉及的事实和证据，控辩双方未提出过意见，原则上对该事实和证据不得在庭后会议解决。
同时，庭后征求意见程序中的证据，是不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，而不是其他证据，且应经庭外征求意见没有异议，不再经过庭审质证就作为定案的根据，如有异议的则除外。
四、庭外意见应以何种方式进行？
庭外征求意见的方式，应当以庭后会议方式进行。
1、庭后会议召开的方式，应当在法庭或者看守所的办案场所如看守所的远程法庭召开，且庭后会议可以不公开进行，次数一般一次，但不应强制限制次数。
2、召开庭后会议前，法庭决定或控辩双方申请召开庭后会议，应提前三天提出或通知，并应当将补充的证据材料移送人民法院，被告人及其辩护人应当将庭审后达成调解的证据等相关材料提交人民法院。
3、庭后会议中，对于庭后补充侦查的证据，应向控辩双方展示，并听取双方意见。对于法庭庭外调查核实的情况，应由法庭向控辩双方告知，并听取双方意见。
4、庭后会议制作笔录中，应明确庭后要解决的问题的处理结果，并就相关证据不持异议由承办法官作总结性示明。
五、如何理解庭后会议要审查的证据类型？
笔者认为应当是两类证据：一类是不影响定罪量刑的证据，另一类是有利于被告人的证据。
第一类：何为不影响定罪量刑的证据？
1、庭审中，控辩一方对存疑证据提出补充，但未补到证据或经调查不属实，或者虽然属实或虽然补到了证据，但该证据经审查并不影响定罪量刑。
2、庭审中，控辩双方申请通知新的证人到庭，但经庭后调查核实，无法通知到该证人出庭或虽然通知到该证人，但其并不了解案情或该证人经询问后，所作的证言与在案其他证人证言一致或不能否定在案其他证人证言，对事实认定不构成实质性影响。
3、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人当庭申请重新鉴定或者调取新的证据、补充侦查，但经庭后核查或者经咨询鉴定人，不需要重新鉴定，无新证据可调取，没有新的侦查内容；或者调取到的新证据、补充侦查的内容不足以影响事实的认定。
4、当庭播放音像后，控辩双方对该音像提出剪辑、删改等质疑，经庭后审查或鉴定，并不存在剪辑、删改等情形；或者鉴于时间较长，为了保证庭审效率，庭上不宜播放，庭后审查确定该录音录像没有相应内容；或者虽然有相应内容，但对认定事实或定罪量刑没有实质性影响。
第二类：何为有利于被告人的证据？
1、对被告人或其法定代理人、辩护人、诉讼代理人当庭提出被告人有自首、立功、从犯、中止、未遂、退赃等法定从轻、减轻、免予刑事处罚的情节，经庭后调查核实，未补充到证据或调查核实不属实、不成立的情况。
2、对于庭后被告人或被告人家属或辩护人、附带民事代理人是否取得被害人或者其近亲属谅解、和解，或附带民事调解与履行结果的证据。
3、司法行政机关向法院回复的关于被告人是否适用社区矫正条件的意见。
4、被告人在侦查、起诉、庭审中不认罪或者翻供，在庭后又认罪，法庭核实被告人自愿认罪的真实性后，是否应按被告人认罪认定的情形。
5、控辩一方提出的与被告人定罪量刑有关的诸如社会背景、前因后果、传统文化、民情风俗等边际事实，确实需要在庭后补充证据或调查核实的。
六、对庭后会议是否达成一致如何处理？
1、在庭后会议中，控辩双方就有关事项达成一致的，法庭依法采信有关证据，不再开庭。
2、在庭后会议中，控辩双方就有关事项达成一致意见后，在法庭宣判前又反悔的，除有新的证据足以支持其意见的以外，法庭一般不应再做处理。
3、在庭后会议中，控辩双方对不影响定罪量刑和有利于被告人的两类证据的意见无法达成一致的，法庭不宜直接裁断采信庭后会议的证据，而应再安排开庭审理。对于本次庭后会议，则应视为是开庭后再一次开庭前的庭前会议，按照庭前会议的相关规定办理为妥。
以上是笔者根据办案体会提出的关于庭外征求意见程序的建议，因能力和经验有限，不妥之处敬请批评指正，为共同解决庭外征求意见程序做出贡献。
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